פרשת בהר תשע”ט

מעמדו של יועץ רפואי שאיננו רופא מורשה

וְלֹא תוֹנוּ אִישׁ אֶת עֲמִיתוֹ וְיָרֵאתָ מֵאֱלֹקֶיךָ כִּי אֲנִי ה’ אֱלֹהֵיכֶם (ויקרא כה, יז)
 

כאן הזהיר על אונאת דברים, שלא יקניט איש את חברו ולא ישיאנו עצה שאינה הוגנת לו לפי דרכו והנאתו של יועץ. ואם תאמר, מי יודע אם נתכוונתי לרעה, לכך נאמר ויראת מאלהיך, היודע מחשבות הוא יודע. כל דבר המסור ללב, שאין מכיר אלא מי שהמחשבה בלבו, נאמר בו ויראת מאלהיך (רש”י).

הייעוץ הרפואי הוא חלק בלתי נפרד מתפקידו של הרופא. בכלל אחריותו של הרופא, להעניק למטופל ולבני משפחתו את מיטב הידע על המחלה, את דרכי הטיפול האפשריות ואת המלצתו, תוך כדי שהוא שוקל אך ורק את שיקול התועלת הרפואית לחולה, ואינו מערב שיקולים זרים. זהו מרכיב בסיסי באתיקה של כל רופא.

בימינו, התפשטה תופעה רחבת היקף של יעוץ רפואי שמתבצע על ידי גורמים שאינם רופאים. חלק מהם בעלי ידע רב ברפואה והיכרות מעמיקה עם מוסדות הרפואה והרופאים השונים, אך חלק מהם למרבה הצער אינם מומחים מספיק בכדי שיוכלו לספק יעוץ רפואי איכותי.

בשורות הבאות ננסה לברר את מידת האחריות של יועץ רפואי שהעניק עצה שהתבררה כמוטעית, וגרמה נזק למטופל.

אחריותו של יועץ

בבבא קמא צט, ב נאמר:

איתמר: המראה דינר לשולחני ונמצא רע, תני חדא: אומן – פטור, הדיוט – חייב, ותניא אידך: בין אומן בין הדיוט – חייב. אמר רב פפא: כי תניא אומן פטור – כגון דנכו ואיסור, דלא צריכי למיגמר כלל.

מבואר בסוגיה, שקיימת חלוקה בין הדיוט שהעניק חוות דעת ומחמתה אירע נזק, לבין אומן שעשה כן. ומבואר עוד, שגם בקרב האומנים, ישנה חלוקה בין כאלו שעדיין צריכים להתלמד, לבין מומחה גדול, כאשר מומחה גדול פטור על נזקים שאירעו בעקבות ייעוצו[1].

טעם הפטור של מומחה גדול מבואר בנימוקי יוסף (ל”ה ע”ב מדפי הרי”ף): “יש לומר דלא מחייבין בדינא דגרמי אלא אם כן יש בו מקצת פשיעה, והכא דליכא פשיעה כלל פטור. אבל הדיוט פושע הוא, ולפיכך חייב כשיודיעו שסומך עליו”. כלומר, מאחר ולא נעשה מעשה בידיים אלא בגרמי בלבד, אין לחייב כל עוד אין מרכיב פשיעה; ומאחר והמומחה פעל כמיטב הבנתו והכשרתו להעניק עצה מדויקת ונכוחה, הוא פטור. בנימוקי יוסף גם משמע, שהפטור שחל על עצת מומחה, קיימת גם כאשר הודיע הלקוח למומחה כי בכוונתו לסמוך על דבריו ולפעול לפיהם[2]. דבר זה נתון במחלוקת ראשונים, רבינו יואל ומהרי”ח, שהובאה בהגהת אשר”י ב”ק פ”ט אות טז (ברא”ש). ועיין גם בשלטי גיבורים (ב”ק לה, ב מדפי הרי”ף)[3].

ישנם כמה מקומות בהם מצינו שרק הטעייה מכוונת מחייבת, ראה הערה[4], וההבדל בינם לבין חיובו של השולחני שחיווה דעתו לפי תומו ושגג ואף על פי כן חייב, נעוץ בכך שראיית מטבע דורשת חכמה מיוחדת, וחיווי דעת שלא על פי סטנדרט המקצועיות המבוקש נחשבת פשיעה מיסודה[5]. זאת לעומת מקרים אחרים בהם השוגג בעצתו לתומו אינו נחשב פושע.

הראשונים דנו, האם חיוב השולחני כגרמי מתקיים רק באופן שבו הטעות מכריחה את הנזק, כגון שהיה זה מנה של פירעון חוב, והמלווה והלווה הסכימו כי באם יאשר השולחני את תקינות המטבע יוכרח המלווה לקבלו בפירעון חובו, ונמצא שעצת השולחני מסיבה הפסד ישיר למלווה, אבל במקרה שההפסד אינו מוכרח, כגון הרוצה לקנות מטבע ומתייעץ עם השולחני, אבל אינו מוכרח לקנות את המטבע בסופו של דבר, אין השולחני נחשב כמי שהפסיד את המראה בוודאות ואינו חייב על פי גדרי גרמי, או שיש לחייבו גם באופן זה.

בהגהת אשר”י ובשלטי גיבורים (שם) הביאו מחלוקת רבינו יואל ורבינו אפרים בזה. כדעת רבינו אפרים הפוטר באופן זה נראית דעת הרמב”ן בקונטרס דינא דגרמי, זה לשונו: “ואף על גב דמראה דינר לשולחני ונמצא רע חייב, ואינה אלא עצה שהשיאתו לקבלו, כיון דאי שפירא הוא, אית ליה לקבוליה מחבריה, חיובי חייביה האי שולחני לקבליה; ודמי לדן את הדין, שאף על פי שלא כפאו, כיון שאמר לו חייב אתה ליתן, חייב, דממונא שקל מיניה בדיבוריה כיון שחייבו בכך. וצ”ע”. כך גם משמע ברא”ש שם.

אך כבר כתב בשלטי הגיבורים (וראה ש”ך שו, יב שפסק כן, והוסיף שכן דעת המרדכי והמהרש”ל), שאפילו לרבינו אפרים הפוטר מאחריות במקרים בהם לא היה המראה מוכרח לקבל את העצה, מכל מקום אם אמר המראה לשולחני כי בכוונתו לסמוך עליו ולפעול לפיו, השולחני חייב.[6]

רופא שטעה בעצתו

הפוסקים בכל הדורות דנו במקרים של רופא שטעה בטיפול הרפואי שהעניק לחולה, והלה ניזוק או מת כתוצאה מן הטיפול. אין כאן המקום להאריך בכלל ענין זה, נאמר רק כי ככלל רופא זוכה לחסינות מתביעת נזיקין כאשר הנזק ארע בשגגה, למרות שעל נזקי אדם ישנה חובת תשלום אפילו במקרה של אונס. בטעם הדבר כתב המנחת ביכורים (על התוספתא גיטין ג, ג), כי הדבר נדרש מפני תיקון העולם, שאם לא כן הדבר ירתיע אנשים ללמוד את חכמת הרפואה ולעסוק בה. וכן משום שכל חולה יודע שאין רפואה ללא סכנה כלשהי. דבריו מבוססים על דברי ראשונים.[7]

לדעת הרמב”ן (תורת האדם שער הסכנה) ישנה במקרה זה חובה בידי שמים, על בסיס התוספתא (וכך נפסק בשו”ע יו”ד סימן שלו, א), אבל הר”ן (סנהדרין פב, א) כתב שיש לדון אותו כאנוס ולפוטרו.

כל זאת כאשר מדובר בשגגה; אך במצב בו עשה הרופא את כל המוטל עליו, עיין יפה בפרטי המקרה, נהג כפי שרוב הרופאים היו נוהגים במצב רפואי כזה, וטעה באבחנה או בטיפול תרופתי, וטעותו הייתה סבירה, כך שכל רופא היה יכול לטעות בה גם לאחר שיקול דעת ועיון בכובד ראש, ולא היה בידו להתייעץ עם מומחה ממנו (או שמסקנת המומחה הייתה דומה), הסכמת הפוסקים היא שאין עליו כל חטא, והוא פטור מכל וכל, ועל זה המליצו “שגגת הרופא כוונת הבורא” (ערוך השלחן יו”ד שלו, ב), או כלשון הפרישה (יו”ד שלו, ז): “שהוא לא המית אותו – אלא הקב”ה רצה במיתתו”.

דבר פשוט הוא, כי כשם שחל פטור על טעותו של הרופא מאשמת הריגתו של האדם, כך יחול עליו פטור מפני כל תביעה שהיא, כולל תביעה ממונית בעקבות טעות בטיפול.

אך האם ישנו הבדל בין טיפול רפואי שנעשה בידיו של הרופא, כמו הליך כירורגי, לבין יעוץ גרידא? מדברי הפוסקים נראה שרמת החומרא נמוכה יותר, ואף לדעות שיש אחריות על הרופא במקרים מסוימים, אין זה אלא ב”מלאכת היד”, ולא ברופא שעוסק במתן מרשמים (ולמעשה עיקר תפקידו הוא ייעוץ), עליו כותב בשו”ת תשב”ץ (חלק ג סימן פב) כך:

“אבל רופא חולים במשקים ובמשלשליות ובמרקחות ובמרחצאות והנחות, אינו נקרא רופא אומן אלא רופא סתם, ואינו בכלל זה, שאינו בא לידי חבלה להתחייב בניזקין, ואם שגג או הזיד והמית או הוסיף מכאוב על מכאובי החולי, ונתכוון לרפאות ולא נתכוון להזיק, פטור הוא אף מדיני שמים. שאין לו אלא מה שעיניו רואות. אלא שאין לו לדבר בפני מי שגדול ממנו בחכמה… ולא לסמוך על נסיונותיו… אבל אם נהג כראוי וכשורה שכרו מרובה לשמים”.

דבריו אינם מוסכמים, ולביאור ודיון בחילוק זה עיין במנחת יצחק (חלק ג סימן קד) ובשבט הלוי (חלק ד יו”ד סימן קנה).

בין רופא מורשה לשאר אדם

כלל גדול בהלכה זו, מבדיל בין רופא שהורשה לעסוק במלאכתו על פי בית דין, לשאר אדם, כאשר הפטור שחל על טעות הרופא אינו פוטר אדם שלא הורשה לכך מאחריות במקרה של טעות. מקור דין זה הוא ברמב”ן בתורת האדם (שער המיחוש – ענין הסכנה):

אלא מיהו דוקא בבקי וביודע בחכמה ובמלאכה זו, ושאין שם גדול ממנו, אבל כל שאינו יודע בטיב מלאכה זו לא יהא לו עסק בה. וכן אם יש שם גדול ממנו אסור לו להתעסק בה כלל, ק”ו משאר דינין והוראות שבתורה, דהאיך יורה בספק נפשות במקום שיש גדול ממנו, ואם נתעסק בהן כלל שופך דמים הוא ובן גיהנם הוא בודאי, ואם ריפא שלא ברשות ב”ד והזיק חייב בתשלומין בבקי, וכ”ש אחר, שאין ב”ד מרשין למי שאינו בקי.

דבריו נפסקו להלכה בטור (יו”ד סימן שלו). מיהו המורשה על פי בית דין? נודעו בזה דברי הערוך השלחן (סימן שלו, ב), שכתב: “והאידנא צריך להיות מוסמך מהממשלה שיש לו רשות ליתן רפואות לחולאים”. הפוסקים מביאים את דבריו להלכה ולמעשה, שאין להתיר לעסוק ברפואה למי שאיננו מורשה על פי השלטון לאחר לימודים והסמכה בבית ספר מוכר לרפואה[8], ושהפטור שחל על הרופא בעקבות טעות בייעוצו מותנה בדבר זה.

לפי זה, על גורמי יעוץ רפואי שאינם רופאים מומחים לדעת, כי ישנה עליהם אחריות במקרים בהם עקב הייעוץ שנתנו אירע נזק לחולה. במקרים רבים הם אכן מועדים לטעות יותר מאשר הרופא. במצב היום, רבים מהיועצים הרפואיים מעניקים עצות הרות גורל לפונים אליהם לאחר שהם שומעים את סיפורם במשך דקות ספורות, ועוסקים בו זמנית בעשרות מקרים שבאים לפתחם. הם עושים זאת למרות שהם יודעים כי ברוב המקרים הפונים אליהם יעשו כעצתם בלי לפקפק בה.

אין ספק כי מטרתם של היועצים הנה ברוכה, והם מקדישים זמן רב ומאמצים כבירים בכדי לסייע לחולים. ואכן, המומחים שבהם עושים עבודת קודש ומסייעים לרבבות חולים בהפניה ויעוץ איכותי שמסייע בהתמודדות שלם על מצוקתם. אך ישנם גם אחרים, שאינם כאלה. עליהם ניתן להמליץ את דברי הרמב”ן שהבאנו לעיל: “אבל כל שאינו יודע בטיב מלאכה זו לא יהא לו עסק בה. וכן אם יש שם גדול ממנו אסור לו להתעסק בה כלל, קל וחומר משאר דינין והוראות שבתורה, דהאיך יורה בספק נפשות במקום שיש גדול ממנו, ואם נתעסק בהן כלל שופך דמים הוא ובן גיהנם הוא בודאי”. דברים חריפים אלה צריכים לעמוד בפני כל מי שמעניק עצה רפואית, רופא ושאינו רופא כאחד.

[1] עיין עוד שם ק, א; רמב”ם שכירות י, ה; טור ושו”ע חושן משפט שו, ו.

[2] ראה שם בסוגיה, ולהלן – שיש נפקא מינה בדבר ביחס למי שאינו מומחה.

[3] בשלטי הגיבורים כתב: “וכן נראה דעת הפוסקים דאומן פטור בכל ענין, ולמהרי”ח ז”ל נראה דגם אומן אם אמר לו היאך חזי דעלך קא סמיכנא חייב לשלם”. כך גם דעת האחרונים, שהלכה כרבינו יואל לפטור את המומחה בכל מקרה. וראה להלן דברי התשב”ץ.

[4] עיין שו”ע (חושן משפט רלב, סעיפים כ וסמ”ע וביאור הגר”א שם, וסעיף כא בשו”ע שם), וע”ע נתיבות המשפט (ביאורים לסימן רלד, א).

[5] מאירי בבא קמא נו, א: “וכל שעושה עצמו בקי ואינו בקי הרי מכוון הוא להזיק”.

[6] במקרה בו היועץ מעניק את עצתו תמורת שכר, יש אומרים שהוא חייב גם אם הוא מומחה גדול. מאחר שרוב היועצים הרפואיים אינם עושים זאת בשכר, לא נפרט על כך כאן.

[7] ראה מאמרו של הרב דוד לאו בתחומין טז עמ’ 187 ואילך.

[8] עיין ציץ אליעזר חלק ה בקונטרס רמת רחל סימן כב.