האם ניתן לאסור על עישון בדירה בבנין משותף?

בימינו למותר הוא לפרט עד כמה גדולים הם נזקי העישון. עישון פוגע במערכות רבות בגוף ומהווה גורם סיכון משמעותי למחלות לב, לכמה סוגים של סרטן, ולמחלות ריאות קשות. מחקרים מוסמכים הוכיחו שלא רק עישון אקטיבי מזיק לבריאות, אלא גם חשיפה לעישון של אדם אחר – עישון פאסיבי – מזיק ביותר לבריאות.

עד לפני כמה עשרות שנים היה מקובל ומצוי ביותר לעשן במקומות ציבוריים, ואפילו במקומות סגורים כמו משרדים, בתי מדרש, וכיוצא בזה. מעשנים היו נוהגים לעשן בתוך הבית כדבר שבשגרה. עם התפתחות המודעות לנזקי העישון הוחל בהדרגה בהגבלת עישון במקומות ציבוריים, והדבר נאסר על פי חוק, בחומרה הולכת וגוברת, עד שכיום חל איסור מוחלט על עישון במקומות ציבוריים סגורים, למעט במקומות המיודעים לכך.

גדולי הפוסקים בדורנו כתבו דברים נחרצים בגנות העישון, והזהירו את הציבור מפניו. אף שיש בפוסקים שחיפשו לימודי זכות על המעשנים, רבינו הגאון הגדול רבי אשר וייס שליט”א, בתשובה (שו”ת מנחת אשר חלק א סימן לה) כתב שלאור הנתונים החד-משמעיים על נזקי העישון “אף שאין איסור בעישון מסויים של סיגריה מסויימת, יש איסור גמור להתמכר לעישון, וכיון שרוב המעשנים מתמכרים לעישון, ושוב אין בידם להיגמל, יש להימנע מהרגל מגונה זה”.

כיצד מתייחסת ההלכה לעישון במקום ציבורי? האם ניתן למנוע ממעשנים לעשן במקום שיש בו אנשים אחרים? האם יש להבדיל בהקשר זה בין מקום ציבורי לבין המרחב הפרטי של האדם, כשהריח והעשן מגיעים לביתו של חברו?

כך למשל בשו”ת אגרות משה (חו”מ חלק ב סימן י”ח) נשאל לגבי בית מדרש שיש בו כולל אברכים, ויש מהם שמעשנים סיגריות בתוך בית המדרש, והאברכים האחרים דרשו למנוע אותם מכך ולדרוש שיעשנו מחוץ לבית המדרש, מחמת שקשה להם לסבול את הריח, וכן שמחמת זה יש להם כאבי ראש, וגם מצד הסכנה שבדבר.

בפרק “לא יחפור” בבבא בתרא מרוכזות הלכת “נזקי שכנים”. מתוך סוגיא יסודית שם ניתן ללמוד ולהסיק הלכה למקרה דנן.

נלמד את הסוגיא בבבא בתרא (כב, ב – כג, א):

“רב יוסף הוה ליה הנהו תאלי דהוו אתו אומני ויתבי תותייהו, ואתו עורבי – אכלי דמא וסלקי אבי תאלי ומפסדי תמרי. אמר להו רב יוסף: אפיקו לי קורקור מהכא! אמר ליה אביי, והא גרמא הוא? אמר ליה, הכי אמר רב טובי בר מתנה, זאת אומרת גרמא בנזיקין אסור. והא אחזיק להו, הא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה, אין חזקה לנזקין. ולאו איתמר עלה, רב מרי אמר: בקוטרא, ורב זביד אמר, בבית הכסא?! אמר ליה, הני לדידי דאנינא דעתאי, כי קוטרא ובית הכסא דמו לי”.

ביאור: לרב יוסף היו עצי דקל. היו באים האומנים מקיזי הדם ויושבים תחת הדקלים לעשות מלאכתם. כתוצאה מכך הגיעו עורבים לשתות מן הדם, והיו מטפסים על הדקלים ומפסידים את התמרים. הורה רב יוסף לסלק את מקיזי הדם. שאל אביי, הרי האומנים אינם מזיקים בעצמם, ואין זה אלא גרמא? ענה לו רב יוסף, שגרמא בנזיקין אסור. [התוספות (ד”ה אתו) מבארים, שבודאי היו מקיזי הדם יושבים בשטח שלהם ולא בשטחו של רב יוסף, כי אם היו בשטחו לא היה מקום לדון כלל האם הוא יכול לסלקם]. על כך שואלת הגמרא, שהרי כבר הוחזקו מקיזי הדם לשבת שם, ואיך יוכל רב יוסף לערער על כך? ואף שהכלל הוא ש”אין חזקה לנזקין”, אין זה אלא בנזק כמו עשן או ריח בית הכסא, שהם בלתי נסבלים ואין להניח שהניזק מחל והתרצה בנזק זה. על כך משיב רב יוסף שמאחר שהוא איסטניס – הדם עבורו הוא בלתי נסבל כמו עשן וריח בית הכסא ולכן לא הוחזקו מקיזי הדם והוא רשאי לסלקם משם.

כלומר, כעיקרון לא כל דבר שמפריע לאחרים נחשב לנזק, וגם מה שנחשב נזק – יש בו “חזקת תשמישים”, כלומר העובדה שהמזיק ביצע פעילות זאת ושכנו לא מחה בפניו מוכיחה שהוא מחל לו על כך ויותר אין לו זכות למנוע אותו מכך. רק נזק מוחשי וברור ניתן למניעה בכל עת, מן הטעם שלעולם איננו מניחים שהאדם מוחל עליו לחברו (כמו שביאר דין זה הרמב”ם בהלכות שכנים פרק יא הלכה ד). הגמרא מביאה כדוגמא לכך נזקי עשן ונזקי בית הכסא. התוספות מפרשים (בד”ה בקוטרא) שהכוונה לעשן הכבשן שהוא גדול ומזיק ביותר, אבל הריטב”א והנימוקי יוסף כתבו שאפילו עשן בית רגיל, אם הוא תדיר כל העת, ניתן למחות עליו בכל עת ואין עליו חזקה. ועשן שאינו תדיר, זכותו של השכן לעכב על חברו שלא יזיקנו בו, אבל מועילה בו החזקה.[1] למרות זאת, מבואר בסוגיא שאם השכן הוא איסטניס, והעשן – היינו לפי תוספות עשן שאינו של כבשן, ולנימוקי יוסף עשן שאינו תדיר, מפריע לו ביותר, אין למזיק חזקה ובכל עת הניזק יכול למחות בו.

עוד כותבים התוספות, שלכאורה אנינותו של רב יוסף נגעה לדם ולא לעורבים, ומדוע היתה הטענה מחמת העורבים? על כך כתבו שתי פירושים: האחד, שאכן מה שהפריע לו היה הדם, ומכל מקום היה מסכים לסבול אותו, אך מאחר שישנם גם העורבים שמזיקים את הדקלים, הוא מקפיד על הדם. השני, שהעורבים היו אוכלים את הדם ואז מתיישבים על הפירות ומקנחים פיהם, ובכך המאיסו את הפירות.

מכך מוכח, שלאו דווקא נזק ממשי נאסר, אלא אפילו דבר שרוב העולם אינו מחשיב דבר פלוני לנזק, אבל ישנם כאלה שעבורם זהו נזק, אסור לגרום נזק זה, שהרי רוב האנשים היו רוחצים את הפירות ולא היו מתייחסים לכתמי הדם כממאיסים את הפירות, ומכל מקום עבור רב יוסף הדבר היה נחשב כנזק גמור. לכן, גם בנוגע לעישון, אפילו אם רוב הציבור יסכים לריח הסיגריות ולא יקפיד על כך, ורק מיעוט יאמרו שריח זה קשה להם במיוחד, הדין יהיה עמם – והמעשנים יצטרכו להימנע מן העישון בבית המדרש.

הדבר אינו תקף רק לגבי מקום ציבורי, אלא כאמור אפילו אם המזיק יושב בביתו ובחצרו, ונזקי הריח והעשן מגיעים לביתו של חבירו, זכותו של חברו למנוע אותו מזה, כפי שמסכם הרא”ש (ב”ב ב, יח) את מסקנת הסוגיא: “מכאן משמע, דכל נזק שידוע שאין המערער יכול לסובלו, אף על פי שסובלין אותו שאר בני אדם, אין לו חזקה נגד מערער זה”. ודבריו נפסקו להלכה בשולחן ערוך (חו”מ סימן קנ”ה סעיף מ”א).

עם זאת, בביאור הגר”א מעיר, שלשון הרא”ש, ובעקבותיו לשון השו”ע, “שידוע“, היא בדווקא, כלומר שלא על כל דבר יוכל האדם לטעון שהדבר מפריע לו ברמה של “קוטרא ובית הכסא”, אלא דווקא בכגון המקרה ברב יוסף, שכפי שציינו התוספות את עדותו של רב יוסף על עצמו שהיה איסטניס. כך כבר מצינו בשיטה מקובצת (שם), שכתב שרק באחד משתי תנאים יכול אדם לטעון כך: אם הוא אדם גדול שידוע שאינו משנה בדיבורו, וניתן לסמוך על דבריו שאכן העשן או הריח קשים לו במיוחד כמו “קוטרא ובית הכסא”, או אם סוג נזק זה הוא ידוע לכל שאין האדם יכול לסובלו.

לכאורה הדבר ברור שבמקרה של עשן הסיגריות יש לדון את העשן והריח ככאלה שידוע שאין האדם יכול לסובלו, משום שלמרות שיש לא מעט אנשים שהעשן והריח אינם מפריעים להם כל כך, ובפרט מעשנים, שחלקם באוכלוסייה אינו מבוטל, מכל מקום לרוב האנשים ריח זה הוא קשה ביותר, ואינם מוכנים בשום אופן שבביתם יהיה ריח של עישון, וגם בקרב המעשנים עצמם רבים מקפידים שלא לעשן במקום סגור או בבית, אלא יוצאים לאויר הפתוח. והעולה על כולנה, שלפי דברי הרופאים עשן הסיגריות מזיק לבריאות ביותר אפילו למי שאינו מעשן, אלא רק שואף את עשן הסיגריה באופן פסיבי, שאם כן אין כאן רק חשש מצד הריח או ההפרעה הנגרמת מהעשן, אלא חשש בריאותי מוצק, ובודאי נחשב הדבר כנזק “ידוע”, שכאמור, רשאי כל אדם להתנגד לו אפילו לאחר תקופה שבה לא מחה על כך, ואפילו המזיק עושה כן בביתו אלא שהריח מגיע לבית השכן (והדבר מצוי ביותר כששכן מעשן סיגריה במרפסת ביתו והריח מיתמר לבתי השכנים), שזכותו למחות ולמנוע מחברו לעשות כן ולהזיקו.

חומרא גדולה יותר יש בעישון הסיגריות, שבהם הנזק אינו נעשה בגרמא, אלא ממש בידיים, על ידי שהמעשן מפריח מפיו את ענני העשן ישירות כלפי אחרים. וכתב באגרות משה שם, שפשוט לו שאם היו בית דין סמוכים שהיו דנים דיני חבלות (עיין חו”מ סימן א’) היו מחייבים את המעשנים ממון דמי הצער של האחרים שניזוקו מהם, ואם היה אחד מהציבור נחלה מחמת העשן היו מחייבים את המעשן דמי ריפוי.

כדברי האגרות משה כתבו כמה וכמה מגדולי הפוסקים בדורנו[2], ואף שבשם אחד מגדולי הדור הביאו שמעיקר הדין אין אפשרות למנוע מחברו לעשן במקום ציבורי מאחר שעל זה נאמר “שומר פתאים ה'”, ברור שמאחר שכיום התברר מעל כל ספק שהעישון מזיק ביותר לבריאות, וגם עישון פסיבי בכלל זה, צדקו דברי הציץ אליעזר (חלק ט”ו סימן לט) שכתב שלאור המחקרים הרבים שמעידים על חומרת נזקי העישון “בודאי ובודאי שאבסורדי הוא להעלים עין מכל זה ולהפטיר כלאחר יד ולומר כי גם על כגון זה נאמר שומר פתאים ה'”.

הציץ אליעזר מוסיף, כי גם במקומות שהורגלו במשך שנים ארוכות לאפשר עישון, וכמו שהיה נהוג בהיכלי הישיבות ובמקומות העבודה עד לפני כמה עשרות שנים, יכולים כעת להתנגד לכך, ולטעון שלאור התגליות החדשות על הנזקים שגורם עשן הסיגריות לא יכולים לסבול זאת מעתה. את דבריו הוא תומך בדברי הרשב”א (בשו”ת חלק ג סימן קס”ב) שכתב בנוגע לנזקין שהם כקוטרא ובית הכסא, שהטעם שלא מועיל בהם חזקה הוא משום שיכול לומר “סבור הייתי לקבל ואיני יכול לקבל”. ואם כך הוא באופן שהיה ידוע לו מהו הדבר המזיק, אלא רק חשב שיוכל לסובלו וכעת מתחרט על כך הזכות בידו, מפני שנזקים לאה מוגדרים ככאלה שאי אפשר לסובלם, כל שכן הוא בנידוננו שיכול לומר שמה שסבל זאת בעבר היה לפי שלא היה מודע לחומרת הנזק, וכעת, כשהוא יודע שמדובר בנזק חמור לבריאות, זכותו להתנגד.

לגבי שיעור ההרחקה, כותב הציץ אליעזר שיש לדון זאת על פי מה שכתב הרמ”א (סימן קנה, כ) שבכל נזק שלא נתבאר שיעור הרחקתו, יש לשער את ההרחקה על פי הבקיאים. ולפי זה הוא הדין בנידון זה, יש לדון על פי הבקיאים איזה מרחק בין המעשן לחברו כבר נחשב כמרחק מספיק שלא יזיק לבריאות.

[1] והטור הביא בזה את דברי הרמ”ה שכתב גם כן שאפילו בנזק כזה יכול לכתחילה למנוע ממנו, אלא שמועיל בזה חזקה, וכן כתב הריב”ש (סימן תנ”ו), אבל בתרומת הדשן (פסקים סימן קל”ז) כתב שעשן שאינו תדיר אינו יכול למנוע ממנו כלל אפילו לכתחילה, והבית יוסף פסק כרמ”ה, והדרכי משה כתרומת הדשן, וכך נחלקו הב”י והרמ”א גם בשו”ע (סעיף ל”ז). לא נאריך בכך כי לענייננו כפי שנבאר הדברים הם ברמת חומרא של “קוטרא ובית הכסא”, שלגביהם ברור שיכול למונעו גם לכתחילה וגם בדיעבד אחרי שהחזיק במנהגו.

[2] עיין ציץ אליעזר שיובא להלן, תשובות והנהגות חלק א סימן קנט, ועוד.