“יתמות יזומה” – הפקת זרע מנפטר ושימוש בו בכדי להוליד עבורו בן (3)

בשני המאמרים האחרונים (מאמר 1 ומאמר 2) עסקנו בשאלה האם מותר להפיק זרע מנפטר בכדי להפרות את אשתו לאחר מותו. התמקדנו בשאלות ההלכתיות הקשורות בהפקה עצמה. בשלהי המאמר האחרון התחלנו לעסוק בשאלות נוספות. ביררנו האם בכך יקיים הנפטר את מצות פריה ורביה.

במאמר זה נעסוק בשאלה האם הולד יתייחס כבנו של הנפטר, וכן האם בכך יפטור את אמו מיבום. (לסיום נעסוק בשיקולים ערכיים).

נדגים את השאלה האחרונה: ראובן נפטר ללא בנים, וכעת אלמנתו זקוקה ליבום או לחליצה. הוא הותיר אחריו אח קטן בלבד. כעת האלמנה צריכה להמתין שנים ארוכות עד שיוכל אחי בעלה לחלוץ לה ולהתירה לשוק. זו יכולה להיות עילה לחשוב על הפקת זרע ממנו, בכדי שתוליד לו בן ובכך תיפטר מחליצה. האם הדבר מועיל?

ברור, כי במידה שהולד לא ייחשב כבנו של הנפטר, רעייתו לא תיפטר מיבום, ועל כן השאלות הללו כרוכות זו בזו, אך גם במידה שהולד ייחשב כבנו, כפי שנראה – אין זה פשוט שהאישה תיפטר מיבום.

הנידון נפתח בתשובתו המפורסמת של הנודע ביהודה (קמא אה”ע סט). הלכה פשוטה בהלכות יבום (יבמות פז, ב) היא, שמי שמת והותיר את אשתו מעוברת, הולד פוטר אותה מיבום וחליצה. למרות שהבעל לא זכה בחייו לבן, מכל מקום כעת, לאחר מותו, המציאות היא שיש לו בן, שהרי בן זה לכל הדעות מתייחס אחריו. וכלשון רש”י שם: “הלכך ובן אין לו בשעת מיתה קאמר, והרי יש לו“.

הנודע ביהודה כתב כהנחת יסוד, שאם לא היתה האישה מעוברת בשעת מותו, לא היתה נאסרת ליבם “מטעם היריון שתקבל אחר כך”, ולכן כתב לחדש:

“ואם כן אני אומר, אשה שלא קלטה הזרע קודם מיתת בעלה, אף שקלטה אחר מותו ובנו הוא לכל דבר, מכל מקום לענין יבום כבר קרינן בה ובן אין לו בשעת מיתה, ובת יבום היא”.

כלומר: איש ואשה שקיימו יחסי אישות כדרך כל העולם, אלא שעדיין לא נקלט הזרע, ומת הבעל, ואחר כך נקלט הזרע, אף שהולד יתייחס לאביו המת לכל דבר, מכל מקום השעה הקובעת האם הוא בגדר של “בן יש לו” או “בן אין לו”, היא שעת קליטת הזרע והתחלת ההיריון, וככל שלא התחיל ההיריון, היא עדיין חייבת יבום.

מדבריו אנו למדים, שדין יבום אינו תלוי במציאות האם יש לאדם זה בן או לא, אלא בשאלה האם היה לו בן בחייו או לא. נראה, שלדעתו אף שהולד נחשב כבנו, הוא לא היה מעולם אביו.

[החידוש בכך הוא, שלכאורה מפורש בתורה שהמטרה ביבום היא להקים זרע לנפטר, ולכאורה אין דרך טובה יותר להקים לו זרע מדרך זו – הבן הוא מזרעו ממש! האם יש כאן פחות הקמת זרע מאשר על ידי אחיו של הנפטר? הרי הולד שייוולד ממנו גם הוא לא יהיה בחייו הבעל המת כלל? מכך נראה, כפי שביארו האחרונים במסכת יבמות, שדין התורה במצות יבום מעמיד את אחי הנפטר במקומו ממש, והוא ממשיך את מערכת האישות של הנפטר עם האישה, ומשום כך מבין הנודע ביהודה, כי אין לדמות מצב של בן שנולד מאבא חי הממשיך את הנפטר, למצד של בן שהאם התעברה בו רק לאחר מות האב, שאז הוא מעולם לא שימש כאביו, אף שהוא נחשב כבנו לכל דבר].

חידושו זה של הנודע ביהודה עורר תמיהות מספר. כפי שהביא בספר “רץ כצבי” בענייני אבן העזר, מצינו בדברי כמה מהאחרונים השגות על דבריו של הנוב”י:

הקרן אורה תמה, איך יתכן שיש לו בן היורש אותו, ואחיו ייבם את אשתו (בדרך כלל, האח המייבם יורש את הנפטר). לדעתו “כל שסופו להיות לו זרע, או שהיה לו ואחר כך מת, לאו בת יבום היא”.

הגרש”ז אויערבאך זצ”ל (נועם א עמ’ קנ) תמה, שאם כדברי הנודע ביהודה, יצא חידוש נוסף, לענין ממזרות: אשת איש שנבעלה לאדם אחר, ולפני שנקלט זרע הבועל מת בעלה, לפי דברי הנודע ביהודה הולד לא יהיה ממזר, אף על פי שהוא מתייחס כבנו של הבועל, שבא עליה בעודה אשת איש, משום שבשעת הקליטה לא היתה אשת איש (ועצם הביאה לא מספיק בכדי להחשיב את הולד כממזר).

לכן מסיק הגרש”ז:

“ולכן נראה דלא מיבעיא במי שבא על אשתו כדרך כל אדם, ודאי אמרינן שמיד כשהכניס זרעו לתוך גוף האישה ולא מחוסר עוד שום מעשה בידי אדם, דכהתחלת היריון יחשב, ואף אם הקליטה היתה רק לאחר כמה ימים, מכל מקום הולכים רק אחר שעת הביאה, בין לחומרא בין לקולא, אלא אפילו נתעברה באמבטי או בהזרעה מלאכותית, גם כן נראה דאזלינן רק אחר הזמן שהזרע נכנס לתוך גופה, כיון שהקליטה כבר תבוא ממילא בלי שום מעשה”.

נבאר את דבריו ונוסיף עליהם על פי המשך דבריו שם. הגרש”ז אינו מסכים עם הנחת הנודע ביהודה שהכל תלוי בשעת קליטת העובר. לדעתו העיקר הוא שעת ההזרעה, שאחריה שוב אין צריך שום מעשה נוסף. אף שהזרע עדיין לא נקלט, הדבר נחשב שההיריון כבר התחיל. לכן, במקרה של הנודע ביהודה שהתקיימה הזרעה באמצעות ביאה כדרך העולם לפני מות הבעל, האישה תיפטר מיבום. ולא זו בלבד, אלא גם בהזרעה מלאכותית, במידה שהיא התקיימה קודם המוות, אפילו מת הבעל לפני הקליטה – אשתו פטורה מן הייבום.

לעומת זאת, אם מדובר בהזרעה מלאכותית שבוצעה לאחר מות הבעל, האישה תהיה חייבת ביבום, מאחר שלמרות שהולד ייחשב כבנו של הנפטר, מכל מקום בשעת מותו עדיין לא התחיל ההיריון, כי עדיין היה מחוסר מעשה ההזרעה (ובשונה מביאה כדרך כל האדם).

יש שבחנו לאור דברי הגרש”ז מה יהיה הדין בזרע שהופרה כבר בביצית האישה בהפריה חוץ גופית, ומת האיש בעל הזרע, וכעת עומדת הדילמה האם להחזיר את העוברון המופרה לרחם האישה. מחד גיסא יתכן שמחמת שכבר נוצר עובר הדבר נחשב כתחילת היריון למרות שעדיין לא הוחזר לרחם. מצד שני, וכך מסתבר, מצב זה אינו נחשב כבר כאינו מחוסר מעשה, מאחר שאין היריון ללא השרשה ברחם, ולכן גם במקרה זה יסבור הגרש”ז שעדיין לא התחיל ההיריון. כיוצא בזה הארכנו במאמר בענין הריגת עוברים, שיתכן מאוד שלמרות שבני נח נהרגים על העוברים, מכל מקום בעוברונים אין הדין כן, מאחר שאינם נמצאים בגדר “שופך דם האדם באדם”, שממנו דרש רבי ישמעאל “איזהו אדם שהוא באדם זהו עובר שבמעי אמו”, הוי אומר – עובר הוא זה שבתוך מעי אמו.

יש להעיר, שהגרש”ז מבליע בדבריו יסוד חשוב שהתפתח אחר כך לפולמוס הלכתי, האם ולד שנולד מהזרעה מלאכותית מתייחס לבעל הזרע. פולמוס זה הטיל צל כבד על כל מפעל ההפריות המלאכותיות, ולאחר מכן – ההפריות החוץ-גופיות (IVF). יצויין, שרוב הפוסקים נקטו שהולד בודאי מתייחס לאביו – בעל הזרע. לא נאריך בזאת כאן.

אך במקרה דנן, יש בכך חידוש נוסף, שכן הולד נולד למת. הזרע בו נעשה שימוש הוא זרעו של מת. כפי שמעיר בתשובות והנהגות (חלק ו סימן רמד): “דשמא כל המושגים שקבעה התורה באדם, כאבא ואמא, יהודי ונכרי, קבעה כן התורה רק באדם החי בגוף”. יודגש – זוהי טענה רק בנוגע לזרעו של מת, ולא לזרע שהוצא מן הגוף והפרה את האישה שלא בדרך של יחסי אישות, מאחר שבעל הזרע חי. כמסקנא מכך כותב הרב שטרנבוך שיש להתייחס בשלילה להפקת זרע מן המת או שימוש בזרע מוקפא לצורך הפריית האלמנה לאחר מות בעלה, מאחר שיש ספק בדבר היחס שלו לאביו.  

לסיום, נציין כמה נקודות מתוך מאמרו של רבינו הגר”א וייס שליט”א:

ראשית, במקרה שהבעל ציוה לפני מותו על רצונו שיפיקו ממנו זרע או שישתמשו שזרע מוקפא שלו, יש שחשבו שמצוה לעשות כן מטעם “מצוה לקיים דברי המת”. הרב וייס מבאר שהלכה זו אינה שייכת במה שאינו צוואה על רכושו.

שנית, כותב רבינו שבמקרה של רווק המבקש להפרות מזרעו לאחר מותו לפנויה יש חששות רבים, שמן הסתם תהיה זו אשה שאינה שומרת תורה ומצוות, ואיזה נחת רוח יהיה לו כשילד זה יגדל לחיי הפקרות, וכן יש לראות בשלילה מהלכים כאלו שעלולים לתת לגיטימציה לקיומן של מסגרות משפחתיות שונות ומשונות, ולא למסגרת הבריאה של אב, אם וילדים.

(לגבי שיקול זה יש לעיין אם הדבר שייך גם במקרה של הפריית אשתו של הנפטר, שמכל מקום יש כאן היריון של אישה חד הורית, או שמא מאחר שזהו בנו של בעלה, אין בכך משום חשש של פריצת גדר ומתן לגיטימציה ל”הורות ללא נישואין”.

על כן כותב רבינו שיש בדבר “קלקול גדול”, ואפילו אם הנפטר ציווה כן, “בעלמא דקשוט רואה שענין זה פסול מיסודו”.[1]

עוד מביא רבינו שם את דבריו של “גאון אחד”, והוא הגרז”נ גולדברג זצ”ל (אסיא סה-סו) שכתב בענין זה ש”התורה החשיבה מאוד את הרצון האנושי להשארת שם וזכר בעולם” וכפי שניתן ללמוד מפרשת יבום. על כך כותב רבינו:

“בער אני ולא אבין, וכי משום “הרצון האנושי” ניתנה מצות יבום, וכי דרשינן טעמא דקרא, והלא שרשו בגובהי מרומים וגזירת הכתוב היא “וטעמי המצוות לא נתגלו לשום אדם מעולם” (לשון נפש החיים סוף שער א’), ובפרט במצווה זו ידועים דברי הזוהר הקדוש שיש בו סודות נשגבים, ואכמ”ל”.

ולסיכום.

הדיון ההלכתי בנושא עדיין לא התמצה ולא זכינו לתשובות מפורטות מגדולי הפוסקים העוסקים בשאלה כאובה זו. מצד אחד ברור ומובן הרצון האנושי של הנפטר להשאיר לעצמו זכר בעולם. מובן גם רצונה של אלמנתו, או של הוריו, להשאיר לו שם ושארית. מן הצד השני עומדות שאלות כבדות משקל, הן מבחינה הלכתית גרידא, כשאלות הקשורות בניוול המת והנאה ממנו, והן שאלות ערכיות וכלליות, שאת חלקן לא פירטנו במסגרת מצומצמת זו, אך אין לזלזל במשקלן – באיזו מידה עלינו להתחשב בקושי ובכאב שעלולים להיות מנת חלקו של ילד שנולד מבחירה לחיי יתמות? האם אין בפעולה זו משום התערבות במעשי הבורא באופן בלתי ראוי?

אין בידינו להכריע בשאלות קשות אלה. השתדלנו להציג את עיקרי הדיונים בשאלה זו. ההכרעה נתונה בידיהם של גדולי ישראל, עיני העדה.

---

[1] כאמור – נידונו של רבינו שליט”א הוא ברווק ולא בנשוי.